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医学法学的文化精神与哲学
       在人的生存状态和沉重的生命意义的探索中,没有几个像“什么是生命秩序”、“什么
是健康价值”、“什么是医疗的法律”、“如何实行医疗公正和平等”等类问题,如此不厌其烦地被提出、被否定、被一些冷静的思想家用形形色色的方式予以解释。略去近代以前关于法律本性的思索,查阅近代有关生命健康和法律原质关系的经典文献,我们则会失望地发现,如此丰富的人类文明生活和历史,却很少有人去专事研究医疗、生命与法律相关的特殊知识和文化,如果这是个事实,那么,我们这个世界又是从何处、从何时起获得一种意志,从命运和纯粹欲望中创造规范人类进化行为的秩序;远古人类为大自然威力所震怖却不能抵御,对疠疫与生老病死,只有扑伏、跪拜与祈求,心灵为鬼神与命运所控制;人体疾病为外界所势用,无法自己,失去自由的先民长久不能从自主中得到医疗的保障;自然与宇宙之大化因“天地不仁”而使人堕为奴隶。

      “天行健,君子以自强不息”。生生为易,易转而为医道,命运不过是一种时间的感悟。神也无法救活注定死亡的人,命运感使荷马史诗深蕴着生命的力度,人类用伦理智慧推翻和挣脱枷锁。“最美的是公正,最好的是健康”。这句古希腊的铭文恰是人类对于道义、法律与医学的崇高意愿。

         关于立法干预卫生事务的观念直至今天并没有形成独立的、科学的、令人信仰的理论。追溯人类从公元前三千余年古埃及所颁布的医药卫生法令和中华民族先祖尧帝就有医学法事的考古资料发现,但过于附会的考据,并非能说明人类医学法律文化的追踪如何久远,而应该说文化用人性去彰显文明的历史,文明是一个生命现象和宇宙意义探究的过程,人类的历史文化在起源、发展、终结上应是一体的。法律的价值在于制约人本身,有利于人类顺应自然、发展社会、保护健康、实现存在。法律伴着人类的进化,尤其在政治社会进步中,通过前赴后继艰苦卓绝的流血的双脚完成那条充满荆棘的陡峭路。法律是一首长诗,它雄浑深阔地唱出了人们与其所属社会组织之间的关系原则,记录了理性如何战胜极欲的偏见和行为。人类是从以群居方式生存的一些低级动物群演化而来,成为拥有社会智力、觉悟并用法律调整自身以适应其物质环境的生灵,法律一开始就是以智去爱护躯体、战胜疾病,寻求一种本能的生存方式而发展历史。

        采取措施保护人民健康,是国家的职责;制止损害公众健康行为,解救病人,驱赶疾病,干预药商和庸医的不法行为,规范和监督开业医生的工作,制止和防止违反原则或错误的医疗意见等等,以至于公共利益方面的卫生政策,都要求任何一位统治阶层格外注意,他们求助于法律来管理这一切,从而保卫生命,减少麻烦、病痛与死亡;法律必须有利于医学的进步和新的发现,使培育年轻医生和卫生工作人员的教育机关;教育事业和考试程式正规化。国家力量赋于法律以强度和权威性,国家力量赋于从事卫生执法人员以权力。社会是一个机体,医学政策和科学本身应使每一个国度充满活力,富有积极永不息败的精神,严厉击溃一切卫生服务和经济活动中的犯罪行为。充满躯体和幸福的理想,唤醒着人们走出愚昧,建立和维护这种理解人和约制人的至高无尚的律令。

         自然法被理性发现并且被历史视为人类的理性集中表达。孟德斯鸠断言:“一切存在物都有它们的法”,洛克甚至更直接指出:“理性,就是自然法。”高卓的道义主要依靠自律来维系,而自然法则却比这种自律更为有效和顽强。康德认为:“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。”这其中显然包含对人的生命保护的一切法律。康德饱含悲壮和沉静的思绪对法律进行了最深刻最精致的诠释:“法律上的公正或荣誉,在于与别人的关系中维护自己作为一个人的价值。这项义务可以用下面的命题来表示,‘不能让你自己仅仅成为供别人使用的手段,对他们说来,你自己同样是一个目的。”

 法律是人民的圣经,医学法是他们更具体更人性化的经典,法是一种人民哲学的实践。医学法学并不是一个成熟的学科,但它具有一种成熟的思想原则和基本的范畴与理路。对医学法学的学科特质我们也可以在此作一种探觅式的解读:

 1、医学科学技术是以“自然法则”或“自然法”为凭藉来监控和制约在此生发的科学与社会活动中的关系,规范由于科学进步和公民对于健康的需求的适应性选择,以及医学中服务人员的行为;医学法具有自在理性的特征,但它又同时超越其认识,始终尊重人性的度,恪守医学法制独有的自律原则。

 2、医学法学以理性和实践体验认知国家普遍的意志和卫生政策,但它必须强调它的生命科学、医务行为和公众健康文化偏好所呈现的法理学特性,有时它可能与伦理原则共同去促进公正、自爱和自由,并保障个体生命所本当享有的权利和作为权利主体的价值。

 3、文化是一个概念系统,一个表达意义的符号体系,它由历史传递,渗透在语言构成的模式中,并由某种象征形式交流,维持和发展生活知识以及对待社会生活的态度。法律是一种价值判断,这种价值标准又必须接受某一种文化体系的影响和创构。法律的生成也一定由这一种文化背景所决定。医学法学由于与生命安危的关系,而有别于任何种科学原则和规约,它普遍地、直接地去指导生活和认识人类生命状态,并通过历史来回答人的生命文化哲学和医学的人文性。

 4、马克思有一句经典性名言,即:“人是人的最高本质”(马克思恩格斯选集,第1卷,P9)。这一哲学人类学思想为揭开人类一个伟大的时代序幕而转化成一种世界精神。同样,作为并不清晰的法律文化也应从哲学和伦理学中秉承这种精神,去影响和改变文明时代的政治以及预示未来人类生活的魅力。法学家通常被认为是一种与维持秩序或制订条约的职业,法律远不是规范和具体条款,也不是研磨惩处罪犯的刑律,远不是教科书、博士论文和政策文件、报告所能体现;法律不是一堆结论或语言,不是一种刚性的逻辑,不是一种经济粗鄙的分析方法,而是一种文化,一种信仰,一种精神;法律一旦与医学结合,就更加把人的问题带到一个高蹈的境界,就此克服冲突而实现社会和谐与涌现出不可抵抗的积极的建设力量。

 如果把法学称作科学,它就必须同时交给人民学会普通认识与判断方法,而很难去花费精力为公义的理性辩护;用实用科学去评判哲学,只是通过知识求得心理的平静,而很少从这种评判中得到最后的具体的解放。法哲学家和法律文化的学者常常用思辨的工具去应付现实的迷惑和困难,其实与其说他们企盼在更高的水平上去证明公正与平等的合理性,还不如说他们只是从探索真理的过程中获得对理性的忠诚和力量。作为一种文化现象,法律被认为是人的精神世界的一个部分,它不只是应答现实,解决问题,同时体现文化价值,传达人性的意义。如果把法律简单地看作是解决纠纷和冲突的直接手段或技术是一种误解,用功能定义对待法学理论问题是反文化的,也不利于我们学术研究的质量。

 法律文化的讨论,使法学研究和法律哲学充满活力和激情。“文化是民族生活的样态”(梁漱溟),是人和社会的各种改造活动的总和;法律文化是指:“共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念”(弗里德曼);法律文化是一种特殊的人类财富,它融于法的调解素质、累积的法律价值以及法与法律技术中。梁治平先生把法律文化分为囊括所有法律现象(法律观念、意识、行为、机构与制度、设施、法典、判例、惯例、习惯法等)的广义法律文化和狭义法律文化两种定义;狭义法律文化是“法(法律、机构、设施)的观念形态和价值体系(知识、信念、态度、判断等)和与此有关的人类行为模式等”(梁治平)。法律文化是人类文化的一部分,是内化在法律思想、制度、设施以及人类行为模式之中并在精神上引导和制约它们发展的那些最基本最一般的观念、精神和价值体系。

 由于医学活动与人的特殊关系,由于人的灵与肉、身与心、精神与物质的合二而一的精神的神话式结构,医学科学与法学便存在着任何一门科学和技术都无法比拟的密切关联。法律为医学和医生提出具有强制力的限界;对经济关系进行干预;医学是法源,疾病是文化;医学与法律存在着互动作用;人、生命、生态圈都赖于一种稳定的制度和秩序;因此,医学文化本身已包涵有法律文化部分,医学法律文化应是生命秩序或社会秩序的文化。

 哲学和文化都是以人为对象,疑难起源于处境,当代人的失误正是因为他们经常忘记自己生存的变化中的艰难时世。人没有老年,人的状态从来是刚刚选择,而人海一次生命的选择都是一个开始,“生存并不是活着”(赫舍尔),生存是一种发展。一旦生存出现问题,发展将形成偏离,个性化、多元、边界状态和相对主义,模糊与变形都是后现代人们遭遇的一种境况,这可说是一种危机,但对文化历史来说,也是一个机遇,尤其对于生命文化和法律文化更值得回到现实中来响应这个奇迹即将引发的历史巨变。

 医学法学与卫生法学指称与语义之辨是八十年代初的话题,本来重提并无多大的理论意义;如果从当代大医学的观念来理解,卫生似乎显得狭隘、粗糙、拘谨;卫生本来是先祖直朴的具象语言,与“养生”、“护生”、“放生”源起相致,颇有佛家论语意味,“生”指万有产生与形成,佛教有“四生”,指六道众生的四种出生状态:卵生、胎生、湿生(因缘生)与诸天等借业力无所依托之化生。其与地、水、火、风四大即色法(物质)现象相对,指生生不已的生命世界。佛教为外来宗教,西人对"Health”的理解比国人广大。《牛津辞典》为"health”和"Medicine”的权威定义分别是:“Soundness of body or mind”和“Art of restoring and preserving health",即分别为“心理与机体的圆满状态”和“恢复和保护健康的技艺”,因此,“卫生法学”就不如“医学法学”恰适。美国大陆既用“Science of health law”也“Jurisprudence of Medicine”,前者意为强调对卫生法律条文的科学,偏于应用;后者意为对医学中法律原理的研究的学科,学院气更重,带有经典主义和文化精神。但“卫生”更重视实证性,却忽视了其深刻的学术特征。平心而论,近代来华的基督教医生在力图融合东西方医学语汇方面做出了不小的贡献,曾掀起过名噪一时的“译语主义”运动,从严复等学者开始,就有过误译、误读的先例,当然语言这东西,也难有什么纯粹的“纯洁主义”,世界文化的融通,亦先由语言始。综上而论,比照“卫生部”、“厚生省”、“世界卫生组织”(WHO)等行政系列,重于政策指导和应用,可选用“卫生法学”;但从学校的系科、专业名头以及理论学术研究,专业著述应以“医学法学”为好,正像医学院校、中华医学会一样;加之,“卫生法学”又会与单纯的“卫生系”、“公共卫生学院”,狭义的“卫生法”混淆,为了这一学科的学术繁荣,开初使用“卫生法学”(Science of healthlaw)不如用“医学法学”(Jurisprudence of Medicine)好,而且,现在又有大医学的观念,“医学”连“生态环境”、“卫生经济”等都包容在内,“卫生法学”就显得愚拙,这是个习惯,习惯也不是一成不变的。

 2、医学法学与法学的区别。

 医学法学是对医学活动和医学社会中所有法律现象及相关问题研究的学科,它是一门新兴的交叉学科。

 医学法学不应看作、实际上也不是法学的一个分支,医学法学只是与法学或法律现象相关的独立学科。它是在一个崭新的后医学和后现代文化背景下,基于人对生命和人所面临的各种问题的迷困而产生的,这个意义上的医学法学与法学是有差异的,它横跨两大领域,无所谓更接近于法学或医学,它在医学、法学之间游移;医疗法、药品法、生命法、卫生法、生态法、精神法和法医学……等分布其间。医学法学因为医学的成份,它更贴近于人性,更应理解人道的需要,更重视人与人的关系,更重视权利和责任。医学法学具有明显的人文色彩,它是处于“在”(意义和价值的世界)与“在者”(现实的具体的世界)之间的学科,它同时具有科学(自然科学、社会科学)与非科学(人文学)两个部分的特征。法律必须保护社会正义,对需要的分配是由点所构成的连续统:身体损伤、营养不良、生病、死亡——疼痛、痛苦、偏执狂、忧郁、自杀——衣、食、住、行等;医学与法律则融于系统之内,每一个点上均同时有两大问题,但又纵横交错,难分你我;“交融”与“相加”大相径庭,医学法学就不是“医学加法学”。医学法学在一个更广阔的语境中来关注人的终极命运,由于医学本身的人文文化性质而控制了医学法律文化的学科方向、学术偏好和学术视界;因此,医学法学就是医学法学,它与法学是两大相关学科,不存在哪一个从属于哪一个,哪一个统领哪一个,二者相关而独立存在。

 医学法学具有哲学与人文学的特征,又属于社会科学性质,同时含有医学科学技术的自然科学特点;由此,几乎所有科学和非科学的研究方法均适用于本学科。如思辨的方法,辩证的方法,观察与社会调查,文献比较,案例分析,资料调研汇集与整理,以及理论与实践的结合等。这门特殊新兴交叉学科,如果研究者缺乏任何一方面的知识都难以深入下去,因此它需要既有深厚的法学理论功底,又具有相当水平的医学修养和临床经历以及医学法律的实践体验。其实,在具体医学法学研究和应用过程中,法学判断和医学判断是交融而生的,单一的知识只能产生片面的结论,也许是不可靠、不真实、不可信的。

 3、医学法学与医疗卫生制度改革。

 法律在当代世界是否真正去除虚伪的成分,名符其实地为人的社会和人的需要服务;法律是否能承担全部社会保障和医疗政策中的秩序基础,法律是否真的真实和可以信赖,为平等、自由、正义提供理论和实践的保证?西方以美国为代表的国家从七十年代开始越来越强调法律干预医疗政策、环境保护和高医学科技发展的重要性。

 实际上,当代世界都不同程度地面临着医疗保健制度的窘迫局面,类似我们这样的发展中国家必须探索一套法制化途径,以保证医疗改革的最后成功。费用控制,保险范围与模式,职工的基本医疗保障,医疗卫生行政机构的精简,打击舞弊和其他犯罪,农民与贫困地区的特殊政策,专科医生和医务人员的道德规范、注册、考试和法律责任,预防工作加强,昂贵技术的过度使用控制,医疗事故鉴定与医事法庭、药械市场等问题,都应纳入改革的日程表,否则改革不可能成功。

 中国的医疗体制改革,很多人更多地从经济角度去考虑,但更需要的是一项政策或制度的实施或建立,并形成一套自由机制,必须有伦理特别是初期阶段的法律监督和规约。市场经济是我们经过挫折和付出巨大代价而反省做出的抉择,但在这个勇敢的决策背后,不得不考虑“条件”的严重缺失;一些本来必要的条件准备,如信息的公众透明度、遵守游戏规则的自觉性等不足。目前,较为普遍的贿赂、巨额回扣、借债不还、假药、倒卖病人等已影响了医药卫生部门;在转向中,又必然出现我们不愿出现的“库恩损失”、“面向大多数人”的危险性和失人性化的宏、中观层次的卫生决策部分地趋迫着我们,这种盲目、盲从和茫然本是我们不愿看到的。眼下,医疗卫生制度改革中的病人权益保护,医务人员的权利意识,医疗诉讼的司法机制,反对腐败,对已经形成的医疗服务和药械市场的控制,对高新医学技术和医学大众文化、医学生活化问题的法学研究及相应对策,要改变医疗事务“无讼”的传统习俗等等,都需要医学法学的巨大学术投入。当然,这里面要有一个清醒的认识,中国的医疗改革成败不一定决定于卫生立法,特别不决定于医学法学学术研究,作为学者们热切关注和渴望参与这场革命,但更重要的要看决策和决策人。学术研究永远是自由的,百家争鸣是我们一贯的方针。

 4、医学法学与医学伦理学等学科的关系。

 应该弄清楚一个重要的理论问题,即“医学法学与医学伦理学在某些高新医学技术或生与死问题层面上的同一性”倾向,这是个模糊认识,甚至是一个理论失误。医学法学与医学伦理学在医学或人的问题上存在学理性交缘,但却不是一回事。譬如有关安乐死的伦理学研究,即使是建设性的伦理法规也不应看作是安乐死的法学表述,必须区分法规和法律。国外或国际上的一些学者和学术团体近年来把这种混乱的学术风气带入中国,弊多利少,应予清理。这类问题还有生殖技术、基因工程、艾滋病、人类基因组、变性手术、精神控制等。法律上所要求者未必在道德上是正确的。每一个法律工作者应时常表明公认的社会道德和广泛的道德理想的影响,这些影响或是通过立法公开进入法律,或是通过司法程序悄悄地进入;法律尽量包括正义原则和道德价值,并在国家制度中,通过立法反映道德律令,并用一些道德术语去填充法律外壳。“民事过错和刑事罪过的责任可由流行的道德责任观念来调整”(哈特)。但道德上的“你最好应该”、伦理上的“你必须应该”和法律上的“不这样就违法”即“强制应该”已说明:道德、伦理、法律一直是三种语感中的“应该”,有联系,有差异,在理论上有重要区别。道德权利不一定得到法律保障,不能通过立法机构修改、废除,其变动依赖伦理上的论证,依赖理性的力量;道德权利维护有时不能诉诸法律,只有通过大众媒体、行政机关去呼吁和改正;法律权利可能不符合伦理或道德规约。

 在学术研究过程中,由各学科学者共同参与,避免坐而论道,又防止实证主义;伦理学依然属于哲学,指示价值或意义,法律基本是指向现实的存在。

 除与医学伦理学相关外,医学法学还在主要关涉内容和研究课题上与卫生经济学、卫生及健康政策学、医学社会学、卫生管理学、医学教育学和生态、人口学等相交叉,这也说明了医学法学边界开放,体系不确定,研究主题宽泛。当代医学人文社会科学各学科都在形成和发展中,交融互通,你中有我,我中有你,学界不必急于求表面上的完善,或过早划界,给学术研究反带来妨碍与不便。

 5、医学法学的本色化、民族化和境遇化。

 偏爱是一种人的本能,几不可改变;而民族文化传统与偏爱关系甚笃密,其改变也是很困难的。中西文化差异反射在法律文化上,更加明显地透悟出我们的民族传习的本色。东方古国埃及、希伯来、巴比伦、波斯、印度均有宗教输出,唯有我国不以宗教影响近邻;即使把儒家是否作为宗教的争论搁置一旁,也并未有法权的形式或暴力漫浸给任何一个民族。西方文明始于希伯来,希伯来的法律与宗教不可分开。摩西五经,是上帝的诚命,又成为人间的法律,这就是神圣的律法。法律与宗教共享同一种仪式、传统,且具有权威与普遍性。伯尔曼由人类学出发,认为所有文明中,“法律都与宗教共享四种要素,即仪式,传统,权威和普遍性”。西方的法律传统浸渍了基督教的影响,这早在罗马皇帝皈依基督以前就已开始。伯尔曼还认为,“不合作主义”原则,使人性升华的法律改革原则,不同法律并存的原则,法律与道德一致的原则,财产神圣和基于个人意志的契约权利原则,良心自由,统治者权力受法律限制,立法机构对公共舆论负责的原则等等,都与西方历史上基督教的发展有密切关联,有些几乎直接由基督教教义引伸,“现代西方国家的法律制度,就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和许多种价值上面”(伯尔曼)。中华民族以六经俱切于人事,简洁雅驯为各国经典所无法比拟。夏商以来凡四千年,始终未出现教权与僧侣阶级。中国的视法为刑,皇权在上,道德代法和法律道德化(以礼入法、礼刑结合等)、儒法合流、无讼、人治高于法治等等至今还在发生作用。而中国的人文主义医学传统和天人合一的科学精神也与西医相冲撞,人、生命、医学、卫生观、法文化、宗教礼俗等使中华民族的法律理性构成陷入一种难以解脱的医学法律文化境遇之中。制度改造或创新,必本于传统,决不可强纳于西方格式之中而求齐划一。

 由此,我们必须在医学法学建设中注意民族化、本色化和境遇化问题,不能全部“原装进口”;五十年代,我们吃尽了这方面的苦头;“中学为体,西学为用”,也不全然适于医学法律,历史教训不可忘记。近十几年来,在医学人文社会科学界已出现了这种倾向,不能不引起我们警惕。

 6、后现代文化背景和医学法学边缘文化。

 应该说,关于全球政策和国家制度的社会政策的后现代思想并不成熟,但我们也必须承认,后现代主义已经形成一种具有某种影响力的文化观念和价值观念,人类对经济、科学、政治、全球政策、宗教和法律等的认识已接受其影响正在发生后现代时期的一种调整和应变。后现代精神以强调内在关系的实存性、超越异乡人处境重获家园感的有机主义(organism)、终极关切、重新尊重和分析传统、重新感觉时间、敬畏自然神力和关注未来利益等为特征,提出了建设性意见和人类新的目标。如果接受这样一种“主义”的文化,在学术界语言交流中,将有积极的意义。但它毕竟涉及了多元性、边缘文化、相对主义等思想;有关生殖技术、性文化、自杀与死亡、吸毒、女性主义、病态医学技术、伪生命科学等都为医学法学提出了许多边缘问题,如果缺少哲学、伦理学、心理学、人类学、美学、神学等学者的共同参与,这类问题将无法解决。这些问题主体模糊、态势隐秘、边界朦胧、视域宽泛,有沉重的暴裂感和极富挑战性,所引发的医学法学课题也变得浩瀚深阔、复杂并令人忧思。

 “终极关切”是人类生存的底蕴,是人生价值的最终基础,是未来利益提供的动力,医学、法律与文化关系的讨论最终导向和终结于人的主体,“人既是文化的,又是宗教的;既是世俗的,又是神圣的”;人处于现在和未来、生存与死亡的焦点上。如果说,哲学是历史的眼睛,那末,医学法律文化则是它所射出的一束敏锐的目光。

2008/10/31 0:00:00

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